Redução da Contribuição Previdenciária Patronal – Lei 8212 de 24 de julho de 1991.
Introdução
Este pequeno artigo tem como objetivo esclarecer um pouco a controvérsia da incidência ou não da Contribuição Previdenciária Patronal de 20% (art. 22, I Lei 8212/91) sobre as seguintes verbas: terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e a importância paga nos 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio doença. Diante dessa informação o advogado pode estabelecer um diálogo com o setor jurídico e contábil da empresa, no intuito de verificar a viabilidade do ajuizamento de uma ação judicial de repetição de indébito, dos 5 (cinco) anos anteriormente pagos indevidamente, a não incidência futura ou, esta última sendo negada, a repetição do que recolheu durante o processo e fora depositado em juízo.
Parte 1 – A contribuição patronal à seguridade social
A contribuição patronal à seguridade social é um tributo previsto no art. 22, I da Lei 8.212/91 que possuí uma alíquota de 20% (vinte por cento) e tem como base de cálculo toda remuneração paga ao trabalhador. A remuneração consiste em toda verba que retribua o empregado pelo trabalho prestado ou pelo tempo que estiver à disposição do empregador.
Parte 2 – Aspectos gerais da não incidência sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e a importância paga nos 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio doença.
O terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e os 15 (quinze) primeiros dias que antecedem o auxílio doença têm natureza indenizatória, o que é percebido facilmente pela leitura do art. 22, I da Lei 8.212/91, tendo em vista os seguintes trechos do texto legal, abaixo ressaltados:
“art. 22…
I -vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados,quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.
Como podemos observar, a não incidência sobre as verbas ora analisadas se evidencia pelo fato de não serem destinadas a retribuir o trabalho prestado e nem corresponder a tempo em que o empregado esteja à disposição do empregador. Ou seja, os valores recebidos pelo empregado a título de indenização, não sofrem incidência dessa contribuição social.
Parte 3 – Aspectos específicos da não incidência de cada verba
3.1 – Terço constitucional de férias
O valor que é pago pela sociedade empresária ao empregado a título de adicional de férias, quando forem indenizadas, não há dúvidas! Não haverá incidência da contribuição previdenciária pois o art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) traz a previsão expressa nesse sentido.
Porém, em relação ao valor correspondente ao terço constitucional das férias efetivamente gozadas, não haverá a incidência da contribuição, pois mesmo que não haja previsão expressa, o STJ pacificou seu entendimento de que não pode ser configura como ganho habitual do empregado, tendo em vista tal importância ser uma compensação ao trabalhado, de natureza indenizatória, não podendo ser considerada base de cálculo para incidência de contribuição previdenciária patronal.
Segue abaixo trecho do Resp 1.230-957/RS:
“1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, “d”, da Lei 8.212/91 – redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: “Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas.”.
3.2 – Aviso prévio indenizado
O aviso prévio indenizado decorre do descumprimento da regra prevista no caput do art. 487 da CLT, o qual estabelece que não havendo prazo estipulado para o contrato de trabalho, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindi-lo, deverá avisar a outra de sua resolução, respeitando a devida antecedência. Não sendo observado esse dever pelo empregador, o §1º do mesmo artigo garante ao empregado o direito aos salários correspondentes ao período do aviso.
Assim, os valores pagos pelo empregador ao empregado que decorrerem da falta de aviso prévio na rescisão do contrato de trabalho, tem natureza compensatória/ indenizatória, pois tem como finalidade reparar um dano causado ao trabalhador que não fora devidamente alertado sobre a futura dispensa imotivada, a qual, para ser legítima, deve ser comunicada com a antecedência mínima estipulada em lei.
Portanto, não há como sustentar que tal verba tenha caráter remuneratório, tendo em vista que não retribui o trabalho do empregado, mas indeniza pelo dano sofrido, não constituindo base de cálculo da contribuição previdenciária patronal.
Segue abaixo trecho do Resp 1.230-957/RS:
“A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar
o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, “se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba” (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011).”.
3.3 – Importância paga nos 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio doença
No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral. Nesse período, apesar do empregador ser responsável pelo pagamento, haverá a interrupção do contrato de trabalho, já que o empregado está impossibilitado de trabalhar, o que descaracteriza a natureza remuneratória do valor pago, pois não existe prestação de serviço a ser retribuído.
Desse modo o valor que o empregador paga tem natureza indenizatória, pois não é destinado a retribuir o trabalho, neste sentido firmou-se o entendimento de que sobre essa importância paga ao empregado, os primeiros quinze primeiros dias de afastamento por motivo de doença, não incide a contribuição previdenciária patronal.
Segue abaixo trecho do Resp 1.230-957/RS:
“No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 — com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006.”.
- Entenda qual a Diferença entre doença profissional e do trabalho?
Parte 4 – O entendimento dos Tribunais
A controvérsia a muito já ganhou os tribunais por todo o país, com decisões ora pela incidência e ora pela não incidência, o que fez a discussão chegar ao STJ que em suas diferentes turmas também proferiu decisões divergentes.
Diante desse cenário de incerteza jurídica, o Resp 1.230-957/RS foi afetado pelo regime do art. 543-C do CPC, para que fosse julgado em sede de repetitivos e pacificasse a questão. Isso quer dizer que todos os recursos chegados ao Superior Tribunal de Justiça, com esse tema, serão reunidos e decididos igualmente, além da impor aos tribunais inferiores que decidam do mesmo modo.
O referido julgamento ocorreu em 26/02/2014, com o acórdão proferido em favor do contribuinte, reconhecendo a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre os valores correspondentes ao (I) terço constitucional de férias, (II) aviso prévio indenizado e a (III) importância paga nos 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença.
No entanto, existe no STF um Recurso Extraordinário nº 593.068-8/SC, no qual foi reconhecida a repercussão geral, e que versa sobre a constitucionalidade da inclusão de gratificações temporárias na base de cálculo da contribuição previdenciária, dentre as quais mencionamos: (1) terço constitucional de férias; (2) gratificação natalina (décimo-terceiro salário); (3) horas extras; (4) adicional noturno; e (5) adicional de insalubridade.
A decisão a ser proferida pelo STF estabelecerá o posicionamento final do PoderJudiciário sobre o assunto. Caso o STF entenda de forma desfavorável em relaçãoàs verbas que hoje o STJ entende não fazerem parte do campo de incidência da contribuição previdenciária, prevalecerá o entendimento daquele.
Conclusão
O julgamento no Recurso Especial nº 1.230.957/RS do STJ é de extrema relevância, pois consolida entendimento reiterado da maioria dos tribunais do país, mostrando-se como um importante precedente em relação a não incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o (I) terço constitucional de férias, (II) aviso prévio indenizado e a (III) importância paga nos 15 (quinze) dias que antecedem o auxílio-doença.
Diante desse cenário favorável ao contribuinte, o empresário poderá mover, através de seu advogado, a ação competente para pedir a restituição do que foi pago indevidamente e a não incidência da contribuição a partir do início do processo.
Entretanto, mesmo sendo reconhecida a ilegalidade das cobranças, o contribuinte só poderá discutir no processo os últimos 5 (cinco) anos. Ou seja, as empresas com mais de 5 (cinco) anos de atividade que não ingressarem com a ação, perdem a cada mês o direito de discutir um pagamento feito lá trás, pois o valor estará prescrito.
Fora a prescrição, existe a possibilidade do STF, mesmo entendendo serem indevidas as cobranças, determinar que o direito a restituição só se estende as empresas que já se encontram com processo ativo, excluindo aquelas que ainda não moveram a ação, o que é chamado de modulação dos efeitos da decisão.
Por fim, sendo reconhecido que não era devida a contribuição, o contribuinte terá direito a restituição de tudo que pagou indevidamente, contando 5 (cinco) anos para trás, desde o inicio do processo, além de todo o valor que por ventura tenha pago no decorrer do mesmo. E, ao invés da restituição, poderá a empresa optar pela compensação tributária, alternativa eficiente ao empresário, pois ao invés de ter que esperar o pagamento por parte do poder público, utiliza-se do crédito obtido, para compensar os débitos previdenciários.