por César Gomes de Sá
RESUMO
O texto tem por objeto a abordagem de uma das principais inovações trazidas ao direito positivo brasileiro como forma de realização do princípio constitucional da função social da propriedade urbana, considerando a realidade de um Brasil cada vez mais denso, sob o ponto de vista populacional, nas cidades, e menos no meio rural. Passará por um breve histórico da usucapião, pelo marco regulatório da propriedade urbana que é o Estatuto da Cidade, fechando o raciocínio com a demonstração da modalidade da usucapião coletiva como importante instrumento de justificação da luta incessante de cidades mais justas e ambientalmente viáveis.
Palavras chaves: usucapião – propriedade – função.
Introdução
O instituto da usucapião servirá como um fator de socialização da terra e, notadamente, no caso do Estatuto da Cidade, buscará o fim social da propriedade e também da própria cidade, o que é uma inovação normativa. Mas também é fato que muitas perguntas continuarão sem resposta. Muitas questões sem solução via legislativa. Muitas injustiças sem equacionamento.
O presente trabalho procurará abordar o tema e seus acessórios principais, como o direito de propriedade, buscando a origem histórica, para que possamos entendê-lo no presente e projetá-lo para o futuro, dando enfoque sócio-político às questões urbanas de habitabilidade em contraponto com o direito à moradia, que não deve passar ao longe das discussões jurídicas, sob pena de esvaziamento da finalidade de pacificação social que contém o Direito, com o objetivo de criar entendimento acerca do alcance e utilização do instituto da usucapião para a consecução do fim social da propriedade imóvel.
1 Evolução histórica do direito de propriedade
O direito de propriedade atravessa os tempos trazendo consigo peculiaridades enraizadas principalmente pelos costumes de determinados povos. Segundo o ensinamento do renomado Clóvis Bevilaqua, citado por Maria Helena Diniz, pode-se observar que aqui mesmo no Brasil, quando da chegada dos exploradores da nossa terra, encontraram sociedades indígenas onde havia domínio comum das coisas úteis, entre os que habitavam a mesma oca, individualizado-se, tão-somente, a propriedade de certos móveis, como redes, armas, e utensílios de uso próprio. O Solo, por sua vez, era pertencente a toda a tribo e isso, temporariamente, porque nossos índios não se fixavam na terra, mudavam de cinco em cinco anosi.
No direito romano, porém, o sentido da propriedade era individualista, havendo previsão de duas formas de propriedade individualista que era a da gens e a da família diante da realidade dos primórdios da cultura romana quando a propriedade era da cidade ou gens, sendo atribuído a cada indivíduo meio hectare, que eram inalienáveis. Adiante, surgiu o direito de propriedade da família, que também sucumbiu ao crescente fortalecimento da autoridade do pater familias.
Já na idade média os feudos foram dados como usufruto condicional a certos beneficiários que se comprometiam a prestar serviços, inclusive, militares, e, com o passar dos tempos esta se transformou em perpétua e transmissível na linha masculina, sendo que tal situação perdurou até o advento da Revolução Francesa em 1789, quando desapareceu o feudalismo.
De acordo com os regimes políticos a propriedade sofre modificações, tendo peculiaridades. Por exemplo, na URSS, no âmbito da economia privada, admitia-se a propriedade exclusiva sobre os bens de consumo pessoal e a propriedade usufrutuária de bens de utilização direta, como a casa onde o indivíduo mora, seus móveis, dinheiro e valores mobiliários, sendo que na economia pública os bens de produção são socializados.
Nos países do ocidente, onde impera o sistema capitalista e neo-liberal, a propriedade é individual, embora sem conteúdo idêntico de suas origens históricas, pois sofre restrições, tanto voluntárias, como servidões e usufruto, como as limitações oriundas da própria natureza do direito ou de imposição legal, com a finalidade de restringir abusos bem como impedir prejuízo ao bem-estar social, atingindo-se, dessa forma a função social da propriedade, prevista nos artigo 5º, XXIII, 182, § 2º, 186 e 170, III da nossa Carta Magna de 1988.
Merece destaque o pensamento de John Locke, que foi o autor, dentre outras obras, de dois tratados sobre o governo civil, escritos, aproximadamente, entre 1679-80, e publicados na Inglaterra em 1690, após o triunfo da Revolução Gloriosa.
O Segundo Tratado de Locke é, segundo Leonel Itaussu Almeida Melloii, uma justificação ex post facto da Revolução Gloriosa, onde Locke fundamenta a legitimidade da deposição de Jaime II por Guilherme de Orange e pelo Parlamento com base na doutrina do direito de resistência, destinado a:
“confirmar a entronização de nosso Grande Restaurador, o atual Rei Guilherme; a justificar seu título em razão do consentimento do povo, pelo que, sendo o único dos governos legais, ele possui de modo mais completo e claro do que qualquer outro príncipe da cristandade”.iii
Dentro desse raciocínio, vem a chamada teoria da propriedade, que para Locke, já numa segunda acepção sobre o que vem a significar a propriedade, num sentido estrito, significava especificamente a posse sobre bens móveis e imóveis, sendo direito natural do indivíduo que não pode ser violado pelo Estado. A terra fora dada por Deus em comum a todos os homens, sendo que ao incorporar seu trabalho à matéria bruta que se encontrava em estado natural o homem tornava-a sua propriedade privada, estabelecendo sobre ela um direito próprio do qual estavam excluídos todos os outros homens, chegando a firmar que “todo governo não possui outra finalidade além da conservação da propriedade”iv.
Para finalizar, é importante relembrar e manter latente o fato de que Locke considerava a propriedade, não apenas no seu aspecto ligado aos bens materiais móveis e imóveis, mas também, em sentido amplo, a propriedade açambarcaria a própria vida e liberdade do indivíduo que, uma vez violadas de forma deliberada e sistemática, fariam nascer o legítimo direito de resistência à opressão e à tirania.
2 A função social da propriedade
A propriedade é estudada sob dois aspectos que são o estrutural e o funcional, dentre os quais a doutrina se ocupa apenas do primeiro.
Para o professor André Osório Gondinhov, o Código Civil de 1916, em seu artigo 524, embora sem definir ou conceituar o direito de propriedade, acaba por dispor acerca do seu conteúdo, relacionando os poderes conferidos ao proprietário: usar, gozar e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de quem quer que, injustamente, os possua, sendo que tais poderes, segundo entendimento tradicional, compõem a estrutura do direito de propriedade. Essas faculdades atribuídas ao proprietário seriam, então, o elemento interno ou econômico da propriedade, ao passo que o direito de excluir as ingerências alheias representa o elemento externo ou jurídico da propriedade.
O autor supracitado propõe o estudo da propriedade sob outro aspecto, que seria a sua ideologia, que, por sua vez, seria o aspecto dinâmico do direito de propriedade, ou aspecto funcional, representando o papel que o direito de propriedade desempenha nas relações sociais.
Chegamos então a um ponto primordial do presente estudo que é exatamente o fundamento do instituto da usucapião, posto que visa o atingimento do fim social da propriedade quando dá segurança jurídica a uma situação de fato, desde que preenchidos requisitos determinados pela lei, os quais também remetemos ao item específico.
Ora, a nossa Carta Magna atual previu em seu artigo 170, notadamente em seus incisos II e III como princípios da ordem econômica a propriedade privada e a sua função social, não se podendo mais ser encarada como, no dizer de José Afonso da Silva: “puro direito individual”, relativizando-se seu conceito e significado, especialmente porque os princípios da ordem econômica são preordenados à vista da realização de seu fim: assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça socialvi.
Diante do acima exposto, temos uma real noção do objeto da função social da propriedade que, para o professor José Afonso da Silva, não se confunde com os sistemas de limitação da propriedade. Estes dizem respeito ao exercício do direito ao proprietário; aquela, à estrutura do direito mesmo, à propriedade.
“Constitui, como já se disse, o fundamento do regime jurídico da propriedade, não de limitações, obrigações e ônus, que podem apoiar-se – e sempre se apóiam – em outros títulos de intervenção, como a ordem publica ou a atividade de polícia” vii.
3 A Usucapião no Brasil. Conceito e Origem
Para Caio Mario da Silva Pereira, citado por Maria helena Diniz, consiste na “aquisição da propriedade ou outro direito real pelo decurso do tempo estabelecido e com a observância dos requisitos estabelecidos em lei”viii.
Não obstante a precisão do conceito acima, outros também merecem destaques, ora pela magnitude do seu alcance para a época em que foram pensados, ora pela sua relevância atual. Nesse contexto citamos, ainda, Clóvis Beviláquaix para quem a usucapião é a aquisição do domínio pela posse prolongada. Est acquisitio domini per possessionem prolixam et justam, vel acquisitio per usum (Calvino); ou, como disse Modestino: Est adjectio domini per continuationem possessionis temporis lege definiti (D. 41. 3, fr. 3)
E continua…
”O Código denomina usucapião a prescrição aquisitiva, para evitar confusões, provenientes da identidade de certos cânones, que formam o tecido dos dois institutos: a prescrição propriamente dita ou liberatória, e o usucapião ou prescrição aquisitiva”.
Não podemos deixar de citar também J. M. Carvalho Santosx, que conceitua o instituto em exame como sendo “ o modo de adquirir a propriedade pela posse, continuada durante em certo lapso de tempo, com os requisitos estabelecidos na lei (Fr. 3 de usurpat.; VAMPRÉ).”
Pedro Nunes define a usucapião como sendo “modo derivado de adquirir o domínio da coisa pela sua posse continuada durante certo lapso de tempo, com o concurso dos requisitos que a lei estabelece para este fim”xi.
A usucapião, portanto, é modo de aquisição apenas do domínio, podendo recair sobre outros direitos reais, tais como as servidões, o domínio útil na enfiteuse, o usufruto, o uso e a habitação.
Nesse sentido Carvalho Santosxii já nos fornecia tal idéia quando lecionava que “Somente o domínio é que se adquire por usucapião? Não. Mas também o usufruto, o uso, a habitação, a enfiteuse e as servidões reais”.
Para encerrar, José Carlos de Moraes Sallesxiii conceitua a usucapião como “a aquisição do domínio ou de um direito real sobre coisa alheia, mediante posse mansa e pacífica, com ânimo de dono, durante o tempo estabelecido em lei”.
Com relação à origem, Pedro Nunesxiv nos ensina que,…”A origem do usucapião remonta às leis das XII Tábuas. Nelas fundou-se Cícero, nesta passagem: “Usus auctoritas fundi dienium esto coeterarum rerum annus”
Auctoritas significa também, posse garantida, legitimidade de posse.
Segundo VAN WETTER, usus auctoritas era o nomem juris que primitivamente tinha a usucapião.
GIRARD entendia que usus se referia a usucapião, e auctoritas à actio auctoritatis, eventual do adquirente contra o alienante, que desaparecia desde o momento em que o primeiro se convertia em proprietário.
KARLOWA acredita que a palavra seja originária e não formada de usum e capere. Porquanto o que se adquire é a coisa e não o uso, donde não haver a capio do usus.
Mas, capio tem o significado de ganhar, conquistar, adquirir; e usus, o uso, o direito de posse, a aquisição da posse (Magnum Lexion e outros léxicos latinos). Além disso, a regra jurídica romana – Usus est pro possessione – o uso faz as vezes de posse (DE MAURI, Regulae Juris).
Daí se supor que a palavra usucapião seja constituída pela junção de usus a capio – aquisição da posse e, conseqüentemente, do domínio, pelo uso da coisa, do que resultou usucapio, visto como a prescrição aquisitiva não é senão a aquisição do domínio pela posse prolongada da mesma coisa.”
4.1 Elementos e Fundamento
Deve-se destacar os elementos básicos e essenciais para a aquisição por usucapião, que são: posse, tempo e animus domini, além do chamado “justo título” e da boa-fé, para outras espécies, que serão sucintamente tratadas em momento oportuno.
Para J. M. Carvalho Santosxv, “o fundamento da usucapião não é outro senão garantir a estabilidade e segurança da propriedade, fixando um prazo, além do qual não se podem mais levantar dúvidas, ou contestações a respeito”.
Hodiernamente, José Carlos de Moraes Sallesxvi assim leciona:
“todo bem, móvel ou imóvel, deve ter uma função social. Vale dizer, deve ser usado pelo proprietário, direta ou indiretamente, de modo a gerar utilidades. Se o dono abandona esse bem; se se descuida no tocante a sua utilização, deixando-o sem uma destinação e se comportando desinteressadamente como se não fosse o proprietário, pode, com tal procedimento, proporcionar a outrem a oportunidade de se apossar da aludida coisa. Essa posse, mansa e pacífica, por determinado tempo previsto em lei, será hábil a gerar a aquisição da propriedade por quem seja seu exercitador, porque interessa à coletividade a transformação e a sedimentação de tal situação de fato em situação de direito. À paz social interessa a solidificação daquela situação de fato na pessoa do possuidor, convertendo-a em situação de direito, evitando-se, assim, que a instabilidade do possuidor possa eternizar-se, gerando discórdias e conflitos que afetem perigosamente a harmonia da coletividade“.
Para o autor, esse é o fundamento do usucapião, ou seja, que seja solidificada a titularidade da propriedade de determinado bem àquele que lhe deu destinação por determinado lapso temporal.
Maria Helena Diniz, citando Clóvis Bevilaqua, aduz que:
“o usucapião tem por fundamento a consolidação da propriedade, dando juridicidade a uma situação de fato: a posse unida ao tempo. A posse é o fato objetivo, e o tempo, a força que opera a transformação do fato em direito, o que nos demonstra a afinidade existente entre os fenômenos jurídicos e físicos.”
Assim, os requisitos básicos para usucapir são de ordem pessoal, real e formal.
Brevemente podemos dizer os de ordem pessoal são os atinentes a capacidade e qualidade de quem o pleiteie, para poder adquirir por esta via a propriedade ou direitos outros.
Com relação aos requisitos ditos reais, estes são alusivos aos bens e direitos suscetíveis de serem usucapidos.
E, para finalizar essa breve notícia, chegamos aos requisitos formais que, na visão de Maria Helena Dinizxvii, compreendem quer os elementos necessários e comuns do instituto, como a posse, o lapso temporal e a sentença judicial, quer os especiais, como o justo título e a boa-fé.
A Constituição de 1934 previu uma nova modalidade de usucapião em seu artigo 125, vindo a ser modificado pela Constituição de 1937 (art. 148) chegando à Carta Magna de 1946 no seu artigo 156, § 3º com a seguinte redação:
“Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar por 10 anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, trecho de terras não superior a 25 hectares, tornando-o produtivo por seu trabalho e tendo nele sua morada, adquirir-lhe-á a propriedade mediante sentença declaratória devidamente transcrita”.
Em 1964 foi aprovado o Estatuto da Terra, Lei nº 4.504 de 30 de novembro daquele ano, vindo a estabelecer em seu artigo 98 o seguinte:
“Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar por 10 anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada, trecho de terra com área caracterizada como suficiente, para, por seu cultivo direto pelo lavrador e sua família, garantir-lhe a subsistência, o progresso social e econômico, nas dimensões fixadas por esta lei para o módulo de propriedade, adquirir-lhe-á o domínio, mediante sentença declaratória devidamente transcrita”.
Conforme bem destaca Caio Mário:
“as características fundamentais desta categoria especial de usucapião baseiam-se no seu caráter social. Não basta que o usucapiente tenha a posse associada ao tempo. Requer-se, mais, que faça da gleba ocupada a sua morada e torne produtiva pelo seu trabalho ou seu cultivo direto, garantindo desta sorte a subsistência da família, e concorrendo para o progresso social e econômico. Se o fundamento ético da usucapião tradicional é o trabalho, como nos parágrafos anteriores deixamos assentado, maior ênfase encontra o esforço humano como elemento aquisitivo nesta modalidade especial”xviii.
Adiante, em 10 de dezembro de 1981, com a advento da Lei nº 6.969, foi reduzido o prazo para cinco anos na usucapião especial, trazendo também outras inovações como a possibilidade de aquisição por usucapião de bem público, exceto dos necessários à segurança nacional, às terras de interesse ecológico e às reservas indígenas, adotando o rito sumaríssimo para o usucapião de terras particulares, além de admitir a invocação do usucapião como matéria de defesa.
5 A Usucapião no Código Civil
O instituto em estudo encontra-se previsto na Lei nº 10.406/02, Código Civil Brasileiro, dentro do Livro III, que trata do Direito das Coisas entre os artigo 1.196 a 1.510, Título III que se dedica a propriedade, Capítulo II, que por sua vez cuida da aquisição da propriedade imóvel, Seção I, isto tratando-se do instituto do usucapião de bens imóveis, ao qual dedica-se o presente trabalho.
Infere-se dos dispositivos referidos algumas inovações e outros que simplesmente se limitaram a, sem inovar, tratar do assunto conforme outrora já se encontrava previsto no atual Código Civil cuja discussão deixamos para uma outra oportunidade diante do fato de não ser nosso objeto.
6 O Estatuto da Cidade – Lei nº 10.257/01
A justificação dessa Lei busca seus fundamentos não só no histórico que nos deixa verdadeira herança maldita, mas também pela necessidade de se planejar o crescimento das nossas cidades, evitando-se o agravamento da situação que já é muito grave.
Letícia Marques Osório, trata dessas causas de forma clara:
“O crescimento vertiginoso da população urbana latino-americana é explicado em parte pela explosão demográfica, mas principalmente pelo êxodo rural, que se iniciou e se manteve devido à ausência de políticas consistentes de reforma agrária.”xix
A referida Lei Ordinária visou regulamentar os artigos 182 e 183 da Constituição da República, que, por sua vez, estão inseridos no Título VII, Capítulo II que trata da política urbana, conforme já evidenciado.
O artigo 182 da Constituição da República estabeleceu que a política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem estar de seus habitantes, definindo que o instrumento básico desta política é o plano diretor. Por sua vez, o artigo 183 da referida Carta Magna, por sua vez, trouxe o novel instituto da usucapião urbano.
Nos trás o Estatuto diversas previsões tais como princípios básicos que devem nortear o desenvolvimento das políticas urbanas, como o caso do Princípio da Função Social da Cidade e o da Função Social da Propriedade, devendo-se levar em consideração que caberá ao Estado, na sua esfera municipal indicar a função social da propriedade da cidade, buscando sempre o equilíbrio entre o interesse público e o privado.
O Artigo 2º é deveras rico e podemos constar dispositivos modernos e que se coadunam com as necessidades reais das nossas cidades. Destaque-se, por exemplo, a Gestão Democrática, previsto no seu inciso II, garantindo a participação da população nas decisões de interesse público através de associações de moradores, organizações não governamentais, conselhos instituídos pelo poder público com participação da sociedade civil, dentre outras formas de manifestação legítima de vontade dos cidadãos, principalmente nas etapas de construção do plano diretor, desde a sua elaboração, passando pela implementação e avaliação, bem como na formulação, execução e acompanhamento dos demais planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.
Prevê ainda a promoção de audiências públicas para discussões diversas sobre os projetos, além de grande inovação que é a previsão da “justa distribuição dos benefícios e dos ônus decorrentes do processo de urbanização que engendra no princípio da recuperação de parcela da valorização imobiliária gerada por investimentos públicos para evitar a propriedade meramente especulativa”.
A partir dessa breve visão do Estatuto da Cidade, verifica-se uma preocupação do legislador em manter as cidades que exercer efetivamente a sua função social, bem como buscar o tempo perdido por outras cidades numa tentativa de que estas também possam garantir aos seus habitantes, dignidade em moradia, saneamento dentre outros direitos do cidadão.
6.1 O Estatuto da Cidade como Instrumento de Desenvolvimento Social
Desde meados do século XX, começou a haver grande concentração de habitantes nas cidades, sendo que a urbanização das mesmas começou a se dar de forma desregrada.
Juntamente com esse problema, surgiu o problema ambiental, tendo em vista que uso e ocupação do solo seja ele urbano ou rural, de forma incorreta, gera como conseqüência direta degradação do meio ambiente.
É bem verdade que diversas espécies normativas foram elaboradas no sentido de frear a degradação ambiental e da própria qualidade de vida das cidades, e outras no sentido de tentar recuperar o que já estava perdido.
Porém, com o surgimento da Lei nº 10.257/01 se pode perceber uma preocupação mais evidente com tais problemas e, principalmente, veio a aglutinar em um só diploma legal questões ambientais e urbanísticas, o que, sem a menor dúvida só tem a facilitar a solução dos problemas que são graves e atuais.
Diante dessas considerações, infere-se que, com o presente Estatuto tem o administrador público um excelente instrumento para tentar transformar as cidades sob sua administração em ambientes mais agradáveis, porque sadios e realmente habitáveis.
Outras medidas, porém, são demandadas para o acerto nesse sentido.
Como nos informa Candido Malta Campos Filho, é importante que se institua gradualmente, como eixo de convergência dos movimentos sociais urbanos, o combate à especulação imobiliária nas cidades, em todas as suas manifestaçõesxx.
Evidentemente que demanda um conjunto de outros fatores essenciais para tal mister inclusive a cooperação e, até mesmo, a participação da sociedade civil através, por exemplo, do efetivo comparecimento em audiências públicas previstas no referido Estatuto.
6.2 A Usucapião no Estatuto da Cidade
O instituto da usucapião ganhou especial tratamento na Constituição Federal de 1988, uma vez que a referida Carta Magna previu as figuras inovadoras do usucapião especial urbano no seu artigo 183, §§ 1º a 3º, nos seguintes termos:
“art. 183 – Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-se para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
Parágrafo primeiro – O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil.
Parágrafo segundo – Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez.
Parágrafo terceiro – Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.”
Infere-se, então a sede constitucional do tema a ser abordado, cujo dispositivo, conforme já afirmado foi regulamentado pela Lei nº 10.257 de 10.07.2001. Referimo-nos, então, Seção V dedicada exclusivamente ao tratamento desse instituto, notadamente no artigo 9º do referido diploma legal, que regulamenta a usucapião especial urbano previsto na atual Constituição Federal.
Porém, o Estatuto enfocado trouxe ainda, e a título de absoluta inovação ao ordenamento jurídico pátrio, a figura da Usucapião Coletiva, o que fez no seu artigo 10 a 14.
Esses artigos estabelecem a utilização do instrumento para a ordenação do meio ambiente artificial ou urbano, assegurando o domínio de áreas urbanas aos que ocupam determinados espaços de forma irregular.
Para o professor Celso Antonio Pacheco Fiorilloxxi, visa o instrumento transformar os chamados “bairros espontâneos” em realidade jurídica que passa a integral a cidade em face de sua natureza jurídica ambiental, tanto de forma imediata (art. 183 da Carta Magna) como mediata (art. 225 da CF).
Após esse intróito que nos serve para a localização legal do tema a ser estudado, passa-se a enfocar as questões técnicas de direito material e processual que envolve o assunto, dividindo-se em dois grupos, sendo o primeiro dedicado a usucapião especial urbana individual e o segundo, conseqüentemente, dedicado a usucapião especial urbana coletiva.
6.3 Da Usucapião Especial Urbano Individual
Considerando as ainda insipientes experiências judiciais na matéria, faremos abordagem da Lei em exame sem compromisso com casos concretos.
Assim, passamos a analisar questões processuais pertinentes, a iniciar-se pela legitimidade.
Problema importante pode surgir se o imóvel objeto da usucapião tiver mais do que os duzentos e cinqüenta metros quadrados exigidos por lei. Trata-se de critério objetivo e que, aparentemente, engessa o intérprete que se vê sem saída ou solução no caso em concreto.
Porém, o melhor entendimento seria no sentido de permitir a usucapião da área, mesmo que o possuidor ocupe espaço maior do que o determinado na lei, pois deverá este abrir mão da parte superior aos 250 m 2.
Nesse sentido encontramos o professor Maurício Barbosa dos Santosxxii que assim nos ensina, que “Quanto à metragem, se o interessado encontrar-se na posse de área superior, também poderá requerer, devendo apenas renunciar a metragem excessiva”.
6.4 A Usucapião Especial Urbana Coletiva
Trata-se de instituto que expressa preocupação do legislador com a situação das ocupações irregulares e que se alastram principalmente pelos grandes centros urbanos. Pode-se constatar inclusive que, o que era um problema dos grandes centros hoje é uma realidade de muitas outras cidades que sofrem com a má utilização do solo urbano.
A usucapião urbana coletiva recairá sobre áreas urbanas com mais de 250 metros quadrados, já devidamente ocupadas por população carente, desde que lá estejam por cinco anos ininterruptos e sem oposição e a utilizem para moradia, não sendo possível identificar terrenos para cada possuidor, ficando mantido o requisito de não serem proprietários de outro imóvel urbano ou rural.
Na sentença o juiz deverá fixar as frações ideais iguais para os possuidores, a qual valerá de título para registro no cartório de registro de imóveis.
Há, porém, possibilidade de os condôminos estipularem por escrito frações ideais diferentes para cada um, sendo previsto no § 3º do artigo 10 do Estatuto da Cidade. Surgirá um verdadeiro condomínio especial que só poderá ser extinto por deliberação de, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de urbanização posterior a sua constituição.
Aplica-se ao presente, tal qual no caso da usucapião individual, o artigo 11, que manda suspender as ações petitórias ou reivindicatórias pendentes dobre o imóvel, bem como o artigo 13 que prevê a possibilidade da sua argüição como matéria de defesa.
Alguns estudiosos do tema já começam a despontar defendendo a sua inconstitucionalidade. Dentre eles destacamos o Eminente Desembargador João Carlos Pestana de Aguiar Silvaxxiii, que defende a inconstitucionalidade do dispositivo sob o seguinte argumento:
“Possivelmente haverá questionamentos sobre a constitucionalidade desse surpreendente e malfadado modelo de usucapião urbano.
Tratando-se o art. 183 de exceção constitucional (sem paradigma rural está no art. 191 da CF), temos a clássica interpretação restritiva das exceções legais (exceptiones sunt strictissimae interpretationis).
Desse modo, a norma constitucional de exceção nos parece desautorizar que, através de lei infraconstitucional, seja distendida a áreas de dimensões ilimitadas. Sobretudo quando o fim social preconizado está bem distante do que se poderá ser alcançado”.
Conclusão
O problema fundiário em nosso país é antigo e não nos cabe fazer uma análise aprofundada do mesmo. Porém, é importante deixar registrada essa problemática que se enraíza e torna cada vez mais difícil a administração das cidades por problemas que tem seu nascedouro em local diverso, qual seja, o interior essencialmente agrícola do país.
Podemos tomar como exemplo crítico desse fundamento histórico do problema fundiário no Brasil, a chamada Guerra de Canudos (1896-1897) que veio a ser um grande conflito que envolveu a população sertaneja do Nordeste, notadamente da Bahia. Suas causas remontam basicamente à injusta situação fundiária do país e ao total abandono em que se encontravam as populações mais humildes.
A uma estrutura agrária viciada, marcada pela concentração de terras nas mãos de poucos e pelo predomínio do latifúndio improdutivo em vastas áreas, somava-se o total descaso das elites e do governo com uma população sertaneja tão grande quanto carente. A tensão social daí resultante explodia com freqüência, quase sempre em momentos de seca prolongada, como nas duas últimas décadas do século XIX.
Nesses momentos, as alternativas disponíveis para a população sertaneja eram poucas. Dentre elas, a emigraçãoxxiv.
O instituto em estudo teve seu alcance ampliado pelo Estatuto das Cidades. Sem voltar aos comentários a seu respeito, alguns pontos merecem destaque diante do perigo iminente que podemos estar correndo com a me utilização eventual desde instrumento.
O Estatuto da Cidade vem reforçar o planejamento urbano e ampliar as condições de a sociedade realizar gestões mais democráticas em torno de questões que têm direta relação no cotidiano de grande parte da população.
As nossas cidades têm que deixar de ser locais de flagrante exclusão social, pois para a população carente de recursos financeiros, resta a ocupação das franjas, das áreas longínquas ou pouco aptas para urbanizar como as encostas de morros, as beiras de córrego, os mangues. Desta forma uma poderosa máquina de exclusão territorial é posta em operação, monstro que transforma urbanismo em produto imobiliário, negando à maior parte dos cidadãos o direito a um nível básico de urbanidade.
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Notas
i Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo : Saraiva, 2007. p. 85.
ii John Locke e o Individualismo Liberal, in Os Clássicos da Política, vol. 1, 16ª Ed., São Paulo : Editora Ática, 2002.p. 46.
iii Idem.
iv Ibidem.
v Função Social da Propriedade, in Problemas de Direito Civil – Constitucional, Rio de Janeiro – São Paulo : Renovar, 2000. p. 404.
vi Curso de Direito Constitucional Positivo, 15ª edição, São Paulo : Malheiros, p. 778.
vii Idem.
viii Op. Cit. p. 121.
ix Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, vol. 3, 11ª Ed., Rio de Janeiro : Paulo de Azevedo Ltda., 1958, p. 71.
x Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. VII, 6ª Ed., Rio de Janeiro : Freitas Bastos, 1956, p. 426.
xi Do Usucapião, 3ª Ed., Rio de Janeiro : Freitas Bastos,1964, p. 11,
xii Op. Cit. P. 427
xiii Op. Cit. P. 26.
xiv Op. Cit. P. 11.
xv Op. Cit. P. 426.
xvi Op. Cit. P. 26.
xvii Op. Cit. p. 125.
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